Il est souvent vrai que toute clause de droit de substitution est indûment entravée, c`est-à-dire que la substitution est assujettie au consentement écrit préalable de l`entreprise de recrutement et/ou du locataire, ce qui signifie qu`elle pourrait simplement dire non. Le droit de substitution est l`un des tests les plus solides de l`emploi indépendant tel qu`illustré dans le cas d`ECHO et d`Express publications v. Tanton (1999). Si le contrat de cession contient une clause sur le client ayant le contrôle du choix de substitution, la preuve d`un droit à la substitution est beaucoup affaiblie. Toutefois, le droit d`envoyer un remplaçant doit être authentique pour qu`il soit pris en compte dans le choix du statut d`emploi. Lorsque le véritable accord entre les parties est que le travailleur doit entreprendre le travail personnellement en dépit d`une clause contractuelle écrite permettant la substitution existe, la disposition écrite sera ignorée comme une «comédie». Lord Justice Gibson a précisé cette question dans l`affaire Express and Echo Publications Ltd v Tanton (voir ESM7210) où il a dit: «au motif que la plupart des clauses de substitution sont indûment entravées et ne fonctionnent pas, je recommanderais de me concentrer sur les questions de contrôle dans le contrat qui est la question de statut la plus importante. Si un contrat contient des clauses stipulant que le client achètera une formation ou un équipement (autre que des équipements particulièrement spécialisés) pour le compte du fournisseur est susceptible de manquer une évaluation. Cela donne à penser que, bien que la décision ait renvoyé le «droit de substitution» aux titres, la clause semble avoir moins de poids dans la détermination du statut d`emploi qu`auparavant. Il ressort de ces deux cas qu`il existait un «droit de substitution», mais que dans le béton prêt mélangé, c`était avec la «connaissance et l`approbation de la société».
et dans Express & Echo, le contractant devait satisfaire la société que le remplaçant était «apte à sportiv les services. Cela vaut également pour les tribunaux qui déterminent le statut d`emploi. Vous devez adopter une approche similaire et être attentif à la possibilité qu`une clause contractuelle écrite puisse être une imposture. De même, lorsqu`il y a un contrat oral, vous devez être vigilant à la possibilité qu`un prétendu droit de substitution ne soit pas authentique. Toutes les clauses qui stipulent qu`un entrepreneur sera assujetti à des examens de rendement ou à des mesures disciplinaires (comme on pouvait s`y attendre des employés) causeraient un contrat à l`échec d`une évaluation. Les consultants freelance devraient donc toujours chercher à inclure une clause de droit de substitution dans leurs affectations, à la fois pour refléter véritablement l`affectation et pour essayer de s`assurer que l`affectation passe IR35. Si vous fournissez un service, et non un emploi, un autre consultant devrait être en mesure de fournir le même service et devrait être en mesure de prendre votre place. Dans le même temps, vous devriez noter qu`il y a eu beaucoup de débats au sujet de la clause de droit de substitution.
De nombreux commentateurs ont fait un bond sur la clause comme étant une clé essentielle dans un accord contractuel afin de s`assurer qu`ils ne relèvent pas de la législation IR35.
